雙十一“商標(biāo)劫”

 年年雙十一，年年有亮點(diǎn)，今年也不例外——在各家電商劍拔弩張備戰(zhàn)前夕，天貓[微博]宣稱阿里巴巴[微博]集團(tuán)擁有‘雙十一’商標(biāo)權(quán)，其他電商若使用都屬于商標(biāo)侵權(quán)。

消息似乎來得很突然，各大電商也受到了‘牽連’，于是電商圈開始集體‘吐槽’：京東認(rèn)為其‘借法律之名，行壟斷之實(shí)’；蘇寧易購(gòu)[微博]稱阿里在各家電商廣告出街之前‘釜底抽薪’，法律合規(guī)但‘手段不義’；1號(hào)店則調(diào)侃節(jié)日被阿里‘霸占’……

雙十一作為一個(gè)逐漸通用的名稱，是否還能繼續(xù)作為商標(biāo)使用？從節(jié)日變成了商標(biāo)被獨(dú)占，這樣的行為是否有壟斷之嫌？其他電商是否可以提出撤銷該商標(biāo)的申請(qǐng)……連日來，圍繞著‘商標(biāo)搶注技術(shù)哪家強(qiáng)’的相關(guān)疑問，一場(chǎng)難得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)普及教育，在網(wǎng)上如火如荼進(jìn)行。

被注冊(cè)的‘雙十一’

10月29日晚，一則天貓借‘雙十一’商標(biāo)封殺電商的消息在微博、微信圈里開始流傳，并附有天貓的通告。在這份通告中，天貓稱：‘阿里巴巴集團(tuán)已經(jīng)于中國(guó)區(qū)的‘雙十一’注冊(cè)商標(biāo)，經(jīng)阿里巴巴集團(tuán)授權(quán)，天貓‘雙十一’商標(biāo)享有專用權(quán)，受法律保護(hù)，其他任何人的使用行為都是商標(biāo)侵權(quán)行為?！?/p>

在通告的末尾，天貓還聲明：‘保留對(duì)該少數(shù)電商企業(yè)通過司法途徑進(jìn)行追究的權(quán)利，亦保留對(duì)涉及侵權(quán)或違法的媒體進(jìn)行司法追究的權(quán)利?！?/p>

法治記者在工商總局中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)輸入‘雙十一’，查詢結(jié)果顯示，‘雙十一’的確已經(jīng)被阿里巴巴集團(tuán)申請(qǐng)了商標(biāo)；此外，包括‘雙十一狂歡節(jié)’(38、41類)、‘雙十一網(wǎng)購(gòu)狂歡節(jié)’、‘雙11狂歡節(jié)’、‘雙11網(wǎng)購(gòu)狂歡節(jié)’(35、38、41類)等防御性商標(biāo)也都被阿里巴巴集團(tuán)申請(qǐng)注冊(cè)。這些商標(biāo)的注冊(cè)范圍包括第35、38、41類，即廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、組織商業(yè)或廣告交易會(huì)等。

滬江網(wǎng)法務(wù)總監(jiān)林華認(rèn)為，盡管商標(biāo)法界對(duì)第35類服務(wù)是否能夠完全覆蓋商業(yè)零售服務(wù)有一定的爭(zhēng)議，但不足以妨礙阿里向相關(guān)電商主張注冊(cè)商標(biāo)權(quán)；同時(shí)，雖然京東等電商的B2C業(yè)務(wù)和阿里在第35類制定的類別也不完全一樣，但從用戶角度來看，自營(yíng)電商和第三方平臺(tái)沒有太多實(shí)質(zhì)區(qū)別，而商標(biāo)權(quán)的保護(hù)則是可以覆蓋到類似商品的。

‘阿里很有眼光地在打造雙十一之前預(yù)先織好了有效的品牌保護(hù)網(wǎng)，在和京東等電商的對(duì)決中，除了商戰(zhàn)武器，更贏得了商標(biāo)戰(zhàn)的武器。’林華如此評(píng)價(jià)。

若作為時(shí)間使用則不侵權(quán)

盡管這場(chǎng)商戰(zhàn)以京東調(diào)整廣告暫告一段落，但是余波仍未平息。

記者在采訪中了解到，除了阿里巴巴掌握了‘雙十一’系列商標(biāo)，京東也在2013年11月申請(qǐng)了‘京東雙十一’、‘京東雙11’商標(biāo)，目前還在注冊(cè)申請(qǐng)中。

于是問題來了：原本是普通日期的表述，能否申請(qǐng)成為商標(biāo)？如果能注冊(cè)，使其既是一個(gè)商標(biāo)又是一個(gè)日期，企業(yè)是否能以此達(dá)到壟斷？其他電商使用這一表述必然構(gòu)成侵權(quán)？

華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授黃武雙對(duì)法治記者表示，為了避免公共資源被商標(biāo)私權(quán)侵占，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志不得注冊(cè)為商標(biāo)。

不過黃武雙表示，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，上述標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！p十一在誕生時(shí)并不具有顯著性，其作為電商促銷節(jié)由天貓先發(fā)起，但是是否經(jīng)過其宣傳營(yíng)銷獲得顯著性特征，這個(gè)需要進(jìn)行專門的判斷?！?/p>

中國(guó)科學(xué)院大學(xué)法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)系主任李順德對(duì)法治記者表示，即使阿里巴巴擁有‘雙十一’的商標(biāo)權(quán)，但因?yàn)椤p十一’還有其作為時(shí)間的基本含義，因此其他電商只要不是將其作為商標(biāo)使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

以京東此則廣告為例，李順德認(rèn)為，京東在廣告詞中的‘雙十一上京東’，其中的‘雙十一’是作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)來使用，不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，也不構(gòu)成侵權(quán)。

商標(biāo)權(quán)禁止進(jìn)入公共領(lǐng)域

林華認(rèn)為，我國(guó)商標(biāo)法第11條禁止將商品或服務(wù)的通用名注冊(cè)成商標(biāo)，是為了防止公共資源被私權(quán)侵占，但雙十一并不天然是商務(wù)或電子商務(wù)的代名詞，而且阿里通過大力推廣和廣泛使用使雙十一取得了非常高的顯著性，所以雙十一獲得注冊(cè)于法有據(jù)；但當(dāng)雙十一在作為日期意義上使用時(shí)，它屬于語言而不是商標(biāo)了。

‘商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)權(quán)，但商標(biāo)權(quán)的行使并不能妨礙社會(huì)公共利益。商標(biāo)權(quán)的范圍，是不能跨越到語言和時(shí)間這樣的公有領(lǐng)域從而影響公眾利益的。’林華解釋，阿里每次在雙十一時(shí)都會(huì)大力宣傳的1111口號(hào)，和壹基金在第35類上注冊(cè)的第6419452號(hào)1111商標(biāo)近似，而之所以阿里可以在和壹基金商標(biāo)構(gòu)成近似情況下繼續(xù)使用1111，本身在于這種使用是合理使用。

‘我個(gè)人認(rèn)為，1111可以使用?！秩A認(rèn)為，由于1111是日期意義而非商標(biāo)意義的使用，如果京東以11月11日或類似的日期方式使用，避開故意和阿里雙十一節(jié)混淆的使用方式，很難說構(gòu)成侵權(quán)。

通用詞匯藏商標(biāo)淡化風(fēng)險(xiǎn)

上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)陶鑫良則談到了商標(biāo)淡化的問題。他對(duì)法治記者表示：‘現(xiàn)在一提起雙十一、雙11或1111之類的表述，給廣大消費(fèi)者以及電商業(yè)界的反應(yīng)，是11月11日這一網(wǎng)購(gòu)節(jié)日。這幾個(gè)代名詞，已經(jīng)成為了家喻戶曉，約定俗成的通用詞匯?！?/p>

鑒于此，陶鑫良認(rèn)為，‘雙十一’‘雙11’以及‘1111’等不應(yīng)再授予注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，此外，對(duì)于在‘雙十一’‘雙11’以及‘1111’等還沒有通用化之前已經(jīng)獲準(zhǔn)的相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)，也經(jīng)過前幾年的通用化過程，至今也已經(jīng)被泛化為通用名稱了。

陶鑫良認(rèn)為，其他電商可以提出請(qǐng)求將這些注冊(cè)商標(biāo)宣告無效。

記者在采訪中了解到，關(guān)于商標(biāo)淡化，此前朗科的‘優(yōu)盤’商標(biāo)因被認(rèn)為是商品通用名稱，被工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告無效。

經(jīng)過電商圈的發(fā)酵，10月30日晚，天貓?jiān)谖⒉┌l(fā)布公告表示，‘天貓發(fā)起的雙十一是大家的雙十一……一起創(chuàng)造全球的雙十一吧’。

‘實(shí)際上，阿里是樂見并推動(dòng)雙十一變成21世紀(jì)的新網(wǎng)絡(luò)民俗，但一方面，這會(huì)賦予雙十一更多的內(nèi)涵和吸引力，另一方面，會(huì)為商標(biāo)管理增加難度，為商標(biāo)淡化帶來風(fēng)險(xiǎn)?！秩A說，‘怎么玩轉(zhuǎn)商標(biāo)，阿里還需小心?！?/p>

京東廣告之辯

法治記者 馬樹娟

中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)顯示，阿里巴巴這些商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間從2011年到2013年不等。那為何阿里會(huì)在今年特意提出其擁有‘雙十一’商標(biāo)權(quán)呢？

一位接近阿里的知情人士告訴法治記者，此次紛爭(zhēng)源于京東的一則廣告。

‘瞎淘’廣告指向誰

該知情人士所說的廣告是指為今年雙十一促銷，京東在各大電視臺(tái)、電影院投放的一則廣告，廣告內(nèi)容是一位男青年因買假貨在生活中遭遇的種種尷尬。該廣告打出了廣告詞：‘又瞎淘了吧？同一低價(jià)，買一真的，雙十一上京東?！?/p>

該知情人士稱，這則廣告被阿里認(rèn)為是有一定的指向，試圖將阿里同‘假貨’做一定的關(guān)聯(lián)。為了阻止該廣告在各大電視臺(tái)播放，阿里便以廣告詞中的‘雙十一’涉嫌侵權(quán)為由向電視臺(tái)發(fā)布通告，申明其擁有‘雙十一’的商標(biāo)權(quán)。

京東、蘇寧等電商已經(jīng)于兩周前向相關(guān)渠道投放了雙十一的廣告，由于阿里的這一則‘禁令’，京東稱所有電商已被迫更換了網(wǎng)站首頁(yè)。

10月30日下午，法治記者此采訪京東商城[微博]相關(guān)負(fù)責(zé)人，該負(fù)責(zé)人表示，‘促銷活動(dòng)不受影響，廣告已經(jīng)調(diào)整完畢正常投放了’。記者注意到，京東調(diào)整后的廣告詞中的‘雙十一’已經(jīng)調(diào)整為‘1111’。

阿里巴巴公關(guān)部相關(guān)負(fù)責(zé)人確認(rèn)了通告的存在，不過她對(duì)記者表示，‘阿里對(duì)這樣的公關(guān)戰(zhàn)已經(jīng)習(xí)慣了，我們會(huì)把精力放在對(duì)商家和消費(fèi)者的服務(wù)上，沒有精力去打口水仗’。

‘假貨’用詞涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

既然‘雙十一’商標(biāo)的紛爭(zhēng)是由一則廣告引發(fā)，那這則廣告是否涉嫌對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商譽(yù)造成影響呢？

對(duì)于‘又瞎淘了吧？同一低價(jià)，買一真的，雙十一上京東’這句廣告詞，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授黃武雙認(rèn)為，‘淘’在此指在網(wǎng)上‘淘貨’，是一種泛稱，也是一些網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者常用的表述方式，此處不應(yīng)該做過度聯(lián)想。不過他認(rèn)為京東在廣告詞中‘同一低價(jià)，買一真的’的表述，則是隱性的對(duì)比廣告，其寓意是京東自己的商品是真的，而其他電商提供的商品有可能是假貨，這樣的表述是值得推敲的。

而上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院院長(zhǎng)陶鑫良認(rèn)為，這則廣告詞中使用‘瞎淘’和‘假貨’等表述，如果再配以與阿里相關(guān)聯(lián)的廣告內(nèi)容，且的確是出于打擊主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的主觀意圖，而且捕風(fēng)捉影，一味放大，那么即使利用了相當(dāng)?shù)谋磉_(dá)技巧，可能有一定的廣告創(chuàng)意，但因其目的及表現(xiàn)是企圖將阿里與假冒偽劣相關(guān)聯(lián)，降低消費(fèi)者對(duì)淘寶、天貓的信賴，這將涉嫌構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

‘因?yàn)檫@種做法，有違基本商業(yè)道德，有悖誠(chéng)實(shí)信用基本原則。企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能避免類似的商業(yè)行為，也能此避開相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。’陶鑫良說。

商譽(yù)是否被貶損需舉證

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、中韓市場(chǎng)暨規(guī)制法研究中心(MRLC)中方執(zhí)行主任孟雁北則對(duì)記者表示，一則廣告是否一定導(dǎo)致了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)的貶損，廣告行為和商譽(yù)貶損結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，這需要另一方當(dāng)事人進(jìn)行舉證，也需要有邏輯的論證。

‘只要有一環(huán)斷裂，很難認(rèn)定對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商譽(yù)造成貶損?！涎惚闭J(rèn)為。

在同阿里的紛爭(zhēng)過后，目前，京東在一些電視臺(tái)投放的廣告詞已經(jīng)不見了‘又瞎淘了吧？’；‘同一低價(jià)，買一真的’也變更為‘同是低價(jià)，買一真的’。