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淺議商標領(lǐng)域的“包容性理論”
發(fā)布日期：2019-09-26 07:14:29
2011年12月16日，高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號）中指出，相關(guān)商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構(gòu)成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。
此項規(guī)定出臺后引起了廣泛關(guān)注，業(yè)內(nèi)人士將其命名為‘包容性理論’。據(jù)此，人民法院在若干案件中適用上述規(guī)定，裁定某些與相同或類似注冊商標近似的在后商標可以獲準注冊。例如，在‘泡泡VS泡泡網(wǎng)’商標案、‘富僑VS渝富橋’商標案、‘萬達VS萬達通寶BOTO’商標案、‘稻香村（蘇州）VS稻香村（北京）’商標案中，人民法院均以在后商標具有較高知名度，使得公眾已經(jīng)將申請商標與申請人之間建立起、緊密的聯(lián)系，從而不會導致與在先注冊商標商品或服務(wù)來源發(fā)生混淆、誤認為由，認定商標要素近似的兩件商標不構(gòu)成近似商標。
以上案例使‘包容性理論’在商標領(lǐng)域走入人們的視野。所謂‘包容性理論’，實際上是將知名度及市場格局作為判斷是否構(gòu)成混淆的要素之一。其創(chuàng)新之處在于，過去往往是以在先注冊商標的知名度等來確定商標專用權(quán)中排他權(quán)的彈性大小，以判斷在后商標是否可以獲準注冊，該理論則著重考證在后商標的知名度及市場格局以限制在先商標專用權(quán)的排他權(quán)來實現(xiàn)其注冊的合法性。該理論一經(jīng)面世，引起諸多爭論。下面筆者圍繞包容性理論容易引起的幾點疑問試作分析，供大家批評指正。
一、包容性理論是否與《商標法》相沖突
我國《商標法》實行申請在先的商標注冊原則，對與他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。如有初步審定公告的，權(quán)利人或利害關(guān)系人可依法提起異議。包容性理論的要點在于根據(jù)申請商標的知名度或者已經(jīng)形成的客觀市場格局，來否定構(gòu)成要素近似商標之間的近似性，從而實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?？梢姡菪岳碚摰闹埸c至少從形式上是遵循商標申請在先原則的，與《商標法》并不沖突。在上述商標案件中，人民法院往往裁定申請商標與引證的在先注冊商標不近似，認為其申請注冊未違反修改前《商標法》第二十八條的規(guī)定。
二、包容性理論是否與國際條約相沖突
有人認為包容性理論不符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的基本原則。該協(xié)定第十六條規(guī)定：‘注冊商標的所有權(quán)人享有專有權(quán)，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權(quán)人同意在貿(mào)易過程中對與已注冊商標的貨物或服務(wù)的相同或類似貨物或服務(wù)使用相同或類似標記，如此類使用會導致混淆的可能性?！绻试S在后商標獲準注冊，則實質(zhì)性限制了上述注冊商標所有人的排他性權(quán)利，從而違反‘在先申請’原則。
筆者認為，正如前文所述，包容性理論的出發(fā)點是基于商標之間的知名度和客觀市場格局，著眼點在于商標不相同或不近似。因此，在后商標不視為與在先注冊商標近似，注冊商標所有權(quán)人也無權(quán)禁止他人在貿(mào)易過程中使用與已注冊商標的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用不相同或不類似標記，此類使用被判定為不會導致混淆，并不違反上述條款。
三、知名度及市場格局是否屬于商標近似的判斷標準
從實踐來看，工商總局商標局及商評委通常認為，近似商標是指文字、數(shù)字、圖形、顏色或聲音等商標的構(gòu)成要素在發(fā)音、視覺、意義或排列順序以及整體上雖有一定區(qū)別，但易產(chǎn)生混淆的商標。在商標行政授權(quán)確權(quán)階段，是否易產(chǎn)生混淆是判斷商標是否近似的重要標準。顯然，知名度及市場格局是影響是否產(chǎn)生混淆的重要因素。
高人民法院指出，要妥善處理商標近似與商標構(gòu)成要素近似的關(guān)系，準確把握商標近似的法律尺度。認定是否構(gòu)成近似商標，要考慮案件的具體情況。通常情況下，商標構(gòu)成要素整體上近似的，可以認定為近似商標。商標構(gòu)成要素上整體上不近似，但主張權(quán)利的商標知名度遠高于被訴侵權(quán)商標的，可以采取比較主要部分的方式?jīng)Q定其近似與否。
可見，無論行政機關(guān)還是司法部門，都將知名度及市場格局作為判斷商標近似的重要標準。實際上，當商標所附著的商品或服務(wù)具有一定價值時，消費者在消費時也會予以同等程度的關(guān)注，而不會因商標在構(gòu)成要素上近似從而發(fā)生混淆誤認，例如注冊使用在汽車上的本田商標H與現(xiàn)代商標H（斜體）。因此，構(gòu)成要素近似的商標，存在注冊并存的事實基礎(chǔ)。
四、包容性理論是否涉嫌鼓勵違法行為合法化
毋庸諱言，包容性理論涉及的在后商標，如不考慮其知名度或市場格局，在注冊申請日或開始使用日時即與在先注冊商標近似，且近似程度確實足以構(gòu)成在后商標注冊或使用障礙。有人認為，根據(jù)包容性理論，在后商標初的違法使用因其存在和使用程度而被合法化，違法行為產(chǎn)生了合法結(jié)果，這無異于鼓勵模仿注冊商標的違法行為。
筆者認為，權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定都是法律追尋的重要價值，必須要平衡兩者間的關(guān)系。從民法規(guī)定來看，對形成權(quán)進行限制的除斥期間與對損害賠償進行限制的訴訟期間，都涉及權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定的平衡問題。實際上，《商標法》本身也涉及這個問題，特別是有關(guān)在后商標注冊的有效性的法律規(guī)定。《商標法》第四十五條款規(guī)定：‘已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效?！酝庵猓^五年的，則注冊商標的無效宣告請求不會得到支持。從該條款來看，被宣告無效的注冊商標在注冊時可能侵犯了他人包括商標在內(nèi)的在先權(quán)利，但因超過法定期間，其注冊便獲得了合法性，之前的違法使用行為在注冊后也不會再被追究。
因此，包容性理論支持在后商標注冊的法理基礎(chǔ)同樣是基于權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定之間的價值協(xié)調(diào)，其裁決面臨的是當時的客觀情形，只要結(jié)合知名度及市場格局等能夠判定相關(guān)商標不近似，則在后商標獲得了可注冊的條件，相關(guān)部門應(yīng)當允許其注冊。至于之前的商標使用行為從法律屬性上是否違法，因時過境遷，應(yīng)有所不問。
五、包容性理論是否只以知名度及市場格局為充分條件
從相關(guān)司法判決來看，包容性理論適用的案件往往取決于知名度及市場格局，并未充分體現(xiàn)‘特殊的歷史因素或其他客觀原因’。從高人民法院已經(jīng)公布的文件來看，包容性理論采取的都是一些原則性表述，并沒有具體的客觀標準。
筆者以為，采取包容性理論，首先應(yīng)當以‘善意使用’為前提條件，也是說在后商標確實不知道在先注冊商標的存在，主觀上不存在借用他人商譽、混淆誤導公眾的意圖，客觀上也不存在復制、模仿、翻譯他人注冊商標的行為。其次，在先注冊商標人沒有采取有效的維權(quán)行為，這種情況既可能是注冊商標人知道或應(yīng)當知道他人使用在后商標，也可能是確實沒有發(fā)現(xiàn)，總之是沒有采取合法的維權(quán)措施。后，沒有發(fā)生工商部門依職權(quán)查處的行為。當然，這種情況不是基于故意的不作為，而是在履職的過程中確實未發(fā)現(xiàn)違法行為，或未將在后使用行為視為一種違法行為。如果在后使用商標不符合上述任一要件，即使其商標知名度很高、市場份額很大，也不能適用包容性理論允許其注冊。
六、包容性理論是否會影響企業(yè)后續(xù)發(fā)展
有人認為，采取包容性理論可能影響企業(yè)的后續(xù)發(fā)展，因為允許兩件商標共存是基于知名度和市場格局，而這兩個因素在商標存續(xù)過程中是動態(tài)發(fā)展的，并非一成不變。包容性理論適用的情形一般是在后商標較在先商標的知名度更高或市場格局更好或相當，其結(jié)論是在各自分布的市場或并存的市場，消費者不會產(chǎn)生混淆誤認。但是，并不能排除以下兩種情況：
1.在后商標的知名度可能越來越低，在先商標的知名度則越來越高。這種情況會導致市場格局再次發(fā)生變化，消費者可能不斷強化對在先商標的認知，淡忘在后商標，將在后商標誤認為在先商標，從而導致在后商標注冊時的合法性不復存在，損害在先商標的合法權(quán)益。但商標法律并未為此種情形下的在先商標權(quán)人提供救濟途徑。
2.即使不考慮商標知名度及其帶來的市場變化，商品的高度流動性也可能隨時沖擊原有的市場格局。當在后商標進入在先商標的固有市場時，是否會造成當?shù)叵M者的混淆誤認，也是未知數(shù)。
筆者以為，對于上述情況，應(yīng)當規(guī)定適當?shù)臅r間限制，以再次實現(xiàn)權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定之間的平衡。如果在五年內(nèi)出現(xiàn)上述情況，可以考慮通過商標撤銷程序撤銷在后商標的注冊，申請人能夠證明爭議商標注冊時是基于包容性理論獲準注冊的，只要證明其知名度及市場布局相較于注冊時發(fā)生明顯變化，已與在先商標發(fā)生混淆，不能實現(xiàn)包容性共存，即應(yīng)當獲得支持。
七、包容性理論與其他規(guī)定之間的平衡問題
如前文所述，包容性理論涉及的在后商標，如不考慮其知名度或市場格局，在注冊申請日或開始使用日時即與在先注冊商標近似，且近似程度確實足以構(gòu)成在后商標注冊或使用障礙。統(tǒng)觀《商標法》，與之類似的規(guī)定是《商標法》第五十九條：‘商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！?/span>
也是說，有一定知名度和市場格局的在先使用的未注冊商標，其獲得法律保護的程度，只是在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用而已，還有可能要附加區(qū)別標識，還是無法獲得注冊商標的法律保護。那么對于法律并不鼓勵甚至應(yīng)該禁止的在后商標，即便擁有了一定的知名度和市場格局，怎么可以認定為不屬于近似商標而獲得注冊商標的保護呢？舉輕以明重，包容性理論對在后商標的保護，與《商標法》對在先使用的未注冊商標使用的規(guī)定相比，顯然是不恰當?shù)摹?/span>
對于該問題的解決，筆者認為應(yīng)從兩個方面著手：一方面，要對包容性理論的適用作嚴格的限制，例如明確增加善意使用、權(quán)利人懈怠等前提條件，以區(qū)別于在先使用未注冊商標繼續(xù)使用的前提；另一方面，必須以靈活的態(tài)度對待‘原有范圍’和‘繼續(xù)使用’，使‘在先使用并有一定影響的未注冊商標’有可能隨著其知名度及市場格局的變化，獲得注冊商標的地位。
綜上所述，包容性理論是司法部門為穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序、促進經(jīng)濟社會發(fā)展進行的理論創(chuàng)新，有現(xiàn)實需要，也有理論基礎(chǔ)。新《商標法》施行后，如何在注冊商標與未注冊商標之間尋求恰當?shù)钠胶恻c，將是行政及司法部門不得不面臨的現(xiàn)實問題。筆者相信，隨著理論研究的深入和實踐的不斷豐富，業(yè)界對該理論還會有新的認識與探索。名品商標轉(zhuǎn)讓網(wǎng)salesunderwears.com
此項規(guī)定出臺后引起了廣泛關(guān)注，業(yè)內(nèi)人士將其命名為‘包容性理論’。據(jù)此，人民法院在若干案件中適用上述規(guī)定，裁定某些與相同或類似注冊商標近似的在后商標可以獲準注冊。例如，在‘泡泡VS泡泡網(wǎng)’商標案、‘富僑VS渝富橋’商標案、‘萬達VS萬達通寶BOTO’商標案、‘稻香村（蘇州）VS稻香村（北京）’商標案中，人民法院均以在后商標具有較高知名度，使得公眾已經(jīng)將申請商標與申請人之間建立起、緊密的聯(lián)系，從而不會導致與在先注冊商標商品或服務(wù)來源發(fā)生混淆、誤認為由，認定商標要素近似的兩件商標不構(gòu)成近似商標。
以上案例使‘包容性理論’在商標領(lǐng)域走入人們的視野。所謂‘包容性理論’，實際上是將知名度及市場格局作為判斷是否構(gòu)成混淆的要素之一。其創(chuàng)新之處在于，過去往往是以在先注冊商標的知名度等來確定商標專用權(quán)中排他權(quán)的彈性大小，以判斷在后商標是否可以獲準注冊，該理論則著重考證在后商標的知名度及市場格局以限制在先商標專用權(quán)的排他權(quán)來實現(xiàn)其注冊的合法性。該理論一經(jīng)面世，引起諸多爭論。下面筆者圍繞包容性理論容易引起的幾點疑問試作分析，供大家批評指正。
一、包容性理論是否與《商標法》相沖突
我國《商標法》實行申請在先的商標注冊原則，對與他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。如有初步審定公告的，權(quán)利人或利害關(guān)系人可依法提起異議。包容性理論的要點在于根據(jù)申請商標的知名度或者已經(jīng)形成的客觀市場格局，來否定構(gòu)成要素近似商標之間的近似性，從而實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?？梢姡菪岳碚摰闹埸c至少從形式上是遵循商標申請在先原則的，與《商標法》并不沖突。在上述商標案件中，人民法院往往裁定申請商標與引證的在先注冊商標不近似，認為其申請注冊未違反修改前《商標法》第二十八條的規(guī)定。
二、包容性理論是否與國際條約相沖突
有人認為包容性理論不符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的基本原則。該協(xié)定第十六條規(guī)定：‘注冊商標的所有權(quán)人享有專有權(quán)，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權(quán)人同意在貿(mào)易過程中對與已注冊商標的貨物或服務(wù)的相同或類似貨物或服務(wù)使用相同或類似標記，如此類使用會導致混淆的可能性?！绻试S在后商標獲準注冊，則實質(zhì)性限制了上述注冊商標所有人的排他性權(quán)利，從而違反‘在先申請’原則。
筆者認為，正如前文所述，包容性理論的出發(fā)點是基于商標之間的知名度和客觀市場格局，著眼點在于商標不相同或不近似。因此，在后商標不視為與在先注冊商標近似，注冊商標所有權(quán)人也無權(quán)禁止他人在貿(mào)易過程中使用與已注冊商標的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用不相同或不類似標記，此類使用被判定為不會導致混淆，并不違反上述條款。
三、知名度及市場格局是否屬于商標近似的判斷標準
從實踐來看，工商總局商標局及商評委通常認為，近似商標是指文字、數(shù)字、圖形、顏色或聲音等商標的構(gòu)成要素在發(fā)音、視覺、意義或排列順序以及整體上雖有一定區(qū)別，但易產(chǎn)生混淆的商標。在商標行政授權(quán)確權(quán)階段，是否易產(chǎn)生混淆是判斷商標是否近似的重要標準。顯然，知名度及市場格局是影響是否產(chǎn)生混淆的重要因素。
高人民法院指出，要妥善處理商標近似與商標構(gòu)成要素近似的關(guān)系，準確把握商標近似的法律尺度。認定是否構(gòu)成近似商標，要考慮案件的具體情況。通常情況下，商標構(gòu)成要素整體上近似的，可以認定為近似商標。商標構(gòu)成要素上整體上不近似，但主張權(quán)利的商標知名度遠高于被訴侵權(quán)商標的，可以采取比較主要部分的方式?jīng)Q定其近似與否。
可見，無論行政機關(guān)還是司法部門，都將知名度及市場格局作為判斷商標近似的重要標準。實際上，當商標所附著的商品或服務(wù)具有一定價值時，消費者在消費時也會予以同等程度的關(guān)注，而不會因商標在構(gòu)成要素上近似從而發(fā)生混淆誤認，例如注冊使用在汽車上的本田商標H與現(xiàn)代商標H（斜體）。因此，構(gòu)成要素近似的商標，存在注冊并存的事實基礎(chǔ)。
四、包容性理論是否涉嫌鼓勵違法行為合法化
毋庸諱言，包容性理論涉及的在后商標，如不考慮其知名度或市場格局，在注冊申請日或開始使用日時即與在先注冊商標近似，且近似程度確實足以構(gòu)成在后商標注冊或使用障礙。有人認為，根據(jù)包容性理論，在后商標初的違法使用因其存在和使用程度而被合法化，違法行為產(chǎn)生了合法結(jié)果，這無異于鼓勵模仿注冊商標的違法行為。
筆者認為，權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定都是法律追尋的重要價值，必須要平衡兩者間的關(guān)系。從民法規(guī)定來看，對形成權(quán)進行限制的除斥期間與對損害賠償進行限制的訴訟期間，都涉及權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定的平衡問題。實際上，《商標法》本身也涉及這個問題，特別是有關(guān)在后商標注冊的有效性的法律規(guī)定。《商標法》第四十五條款規(guī)定：‘已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效?！酝庵猓^五年的，則注冊商標的無效宣告請求不會得到支持。從該條款來看，被宣告無效的注冊商標在注冊時可能侵犯了他人包括商標在內(nèi)的在先權(quán)利，但因超過法定期間，其注冊便獲得了合法性，之前的違法使用行為在注冊后也不會再被追究。
因此，包容性理論支持在后商標注冊的法理基礎(chǔ)同樣是基于權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定之間的價值協(xié)調(diào)，其裁決面臨的是當時的客觀情形，只要結(jié)合知名度及市場格局等能夠判定相關(guān)商標不近似，則在后商標獲得了可注冊的條件，相關(guān)部門應(yīng)當允許其注冊。至于之前的商標使用行為從法律屬性上是否違法，因時過境遷，應(yīng)有所不問。
五、包容性理論是否只以知名度及市場格局為充分條件
從相關(guān)司法判決來看，包容性理論適用的案件往往取決于知名度及市場格局，并未充分體現(xiàn)‘特殊的歷史因素或其他客觀原因’。從高人民法院已經(jīng)公布的文件來看，包容性理論采取的都是一些原則性表述，并沒有具體的客觀標準。
筆者以為，采取包容性理論，首先應(yīng)當以‘善意使用’為前提條件，也是說在后商標確實不知道在先注冊商標的存在，主觀上不存在借用他人商譽、混淆誤導公眾的意圖，客觀上也不存在復制、模仿、翻譯他人注冊商標的行為。其次，在先注冊商標人沒有采取有效的維權(quán)行為，這種情況既可能是注冊商標人知道或應(yīng)當知道他人使用在后商標，也可能是確實沒有發(fā)現(xiàn)，總之是沒有采取合法的維權(quán)措施。后，沒有發(fā)生工商部門依職權(quán)查處的行為。當然，這種情況不是基于故意的不作為，而是在履職的過程中確實未發(fā)現(xiàn)違法行為，或未將在后使用行為視為一種違法行為。如果在后使用商標不符合上述任一要件，即使其商標知名度很高、市場份額很大，也不能適用包容性理論允許其注冊。
六、包容性理論是否會影響企業(yè)后續(xù)發(fā)展
有人認為，采取包容性理論可能影響企業(yè)的后續(xù)發(fā)展，因為允許兩件商標共存是基于知名度和市場格局，而這兩個因素在商標存續(xù)過程中是動態(tài)發(fā)展的，并非一成不變。包容性理論適用的情形一般是在后商標較在先商標的知名度更高或市場格局更好或相當，其結(jié)論是在各自分布的市場或并存的市場，消費者不會產(chǎn)生混淆誤認。但是，并不能排除以下兩種情況：
1.在后商標的知名度可能越來越低，在先商標的知名度則越來越高。這種情況會導致市場格局再次發(fā)生變化，消費者可能不斷強化對在先商標的認知，淡忘在后商標，將在后商標誤認為在先商標，從而導致在后商標注冊時的合法性不復存在，損害在先商標的合法權(quán)益。但商標法律并未為此種情形下的在先商標權(quán)人提供救濟途徑。
2.即使不考慮商標知名度及其帶來的市場變化，商品的高度流動性也可能隨時沖擊原有的市場格局。當在后商標進入在先商標的固有市場時，是否會造成當?shù)叵M者的混淆誤認，也是未知數(shù)。
筆者以為，對于上述情況，應(yīng)當規(guī)定適當?shù)臅r間限制，以再次實現(xiàn)權(quán)利維護與秩序穩(wěn)定之間的平衡。如果在五年內(nèi)出現(xiàn)上述情況，可以考慮通過商標撤銷程序撤銷在后商標的注冊，申請人能夠證明爭議商標注冊時是基于包容性理論獲準注冊的，只要證明其知名度及市場布局相較于注冊時發(fā)生明顯變化，已與在先商標發(fā)生混淆，不能實現(xiàn)包容性共存，即應(yīng)當獲得支持。
七、包容性理論與其他規(guī)定之間的平衡問題
如前文所述，包容性理論涉及的在后商標，如不考慮其知名度或市場格局，在注冊申請日或開始使用日時即與在先注冊商標近似，且近似程度確實足以構(gòu)成在后商標注冊或使用障礙。統(tǒng)觀《商標法》，與之類似的規(guī)定是《商標法》第五十九條：‘商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識?！?/span>
也是說，有一定知名度和市場格局的在先使用的未注冊商標，其獲得法律保護的程度，只是在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用而已，還有可能要附加區(qū)別標識，還是無法獲得注冊商標的法律保護。那么對于法律并不鼓勵甚至應(yīng)該禁止的在后商標，即便擁有了一定的知名度和市場格局，怎么可以認定為不屬于近似商標而獲得注冊商標的保護呢？舉輕以明重，包容性理論對在后商標的保護，與《商標法》對在先使用的未注冊商標使用的規(guī)定相比，顯然是不恰當?shù)摹?/span>
對于該問題的解決，筆者認為應(yīng)從兩個方面著手：一方面，要對包容性理論的適用作嚴格的限制，例如明確增加善意使用、權(quán)利人懈怠等前提條件，以區(qū)別于在先使用未注冊商標繼續(xù)使用的前提；另一方面，必須以靈活的態(tài)度對待‘原有范圍’和‘繼續(xù)使用’，使‘在先使用并有一定影響的未注冊商標’有可能隨著其知名度及市場格局的變化，獲得注冊商標的地位。
綜上所述，包容性理論是司法部門為穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序、促進經(jīng)濟社會發(fā)展進行的理論創(chuàng)新，有現(xiàn)實需要，也有理論基礎(chǔ)。新《商標法》施行后，如何在注冊商標與未注冊商標之間尋求恰當?shù)钠胶恻c，將是行政及司法部門不得不面臨的現(xiàn)實問題。筆者相信，隨著理論研究的深入和實踐的不斷豐富，業(yè)界對該理論還會有新的認識與探索。名品商標轉(zhuǎn)讓網(wǎng)salesunderwears.com
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