“微信”商標(biāo)究竟應(yīng)該屬于誰

　　●對創(chuàng)博亞太申請注冊‘微信’商標(biāo)的行為，騰訊公司并沒有依法定程序提出異議，倒是一個作為個人的第三人以‘不公平’為由提出了異議。商標(biāo)評審委員會則以‘維護(hù)公共利益’為由，裁定不予核準(zhǔn)注冊。

　　●問題是，在‘微信’商標(biāo)申請的這個案子里，‘不公平’和‘維護(hù)公共利益’的理由能不能站得?。可虡?biāo)注冊的基本原則‘在先申請?jiān)瓌t’真的可以拋棄嗎？騰訊公司既不及時申請‘微信’商標(biāo)，也不參與爭議，究竟為何？

　　3月11日，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院關(guān)于‘微信’商標(biāo)的判決引發(fā)社會對這場爭議的關(guān)注。

　　2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（以下簡稱創(chuàng)博亞太）在第9、38及42類商品（服務(wù)）上對通訊設(shè)備計(jì)算機(jī)、通訊服務(wù)和計(jì)算機(jī)軟件向商標(biāo)局申請注冊‘微信’商標(biāo)。2011年7月26日，商標(biāo)局對注冊申請進(jìn)行了初步裁定，2011年11月21日，該案第三人張新河對‘微信’商標(biāo)申請?zhí)岢霎愖h。2013年2月26日，商標(biāo)局認(rèn)為‘微信’是騰訊推出的手機(jī)聊天軟件，創(chuàng)博亞太在第38類通訊服務(wù)上申請注冊‘微信’商標(biāo)容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良的社會影響，裁定不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太不服上述裁定，于3月14日向商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商評委）提出異議復(fù)審申請。商評委終認(rèn)定‘微信’商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條款第（八）項(xiàng)禁止的情形，裁定不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太不服商評委裁定，向北京市知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。 2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院開庭審理第8840949號‘微信’商標(biāo)異議復(fù)審案，并當(dāng)庭宣判駁回原告的訴訟請求，維持商評字〔2014〕第67139號關(guān)于第8840949號‘微信’商標(biāo)異議復(fù)審裁定。創(chuàng)博亞太不服此判決，當(dāng)庭表示上訴。

　　2011年1月21日，騰訊正式推出名為微信產(chǎn)品。根據(jù)騰訊新發(fā)布的數(shù)據(jù)，微信的用戶已經(jīng)突破11億，月活躍用戶超過 4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，第38類即通訊服務(wù)類別的‘微信’商標(biāo)對于騰訊來講，價值巨大。但是本案的一個為有趣的地方在于，對‘微信’商標(biāo)的異議并非是騰訊提起。

　　‘微信’商標(biāo)異議

　　由一位‘江湖俠客’提起

　　盡管‘微信’商標(biāo)對于騰訊來說至關(guān)重要，但是，對創(chuàng)博亞太的商標(biāo)申請?zhí)崞甬愖h的卻是第三人張新河。騰訊還未出手為‘微信’商標(biāo)而戰(zhàn)，一個‘江湖俠客’卻出現(xiàn)了。從公開的資料來看，我們只知道張新河是一個個人，張新河以‘微信’商標(biāo)對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生負(fù)面消極影響為由提起異議，此時間距離2011年1月21日騰訊推出微信平臺過去了10個月，根據(jù)騰訊披露的數(shù)據(jù)，此時微信的用戶達(dá)到了5,000萬人。根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)為異議期，在此期間內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為申請商標(biāo)侵犯自身權(quán)益的，可以向商標(biāo)局提出異議；如果申請商標(biāo)有違反公共利益的情況，任何人也都有權(quán)提出異議。這使得‘江湖俠客’們有了大展拳腳的空間，兩個真正的利益相關(guān)主體還未出手，他們已經(jīng)沖鋒在前。

　　庭審各方的立場與理由

　　創(chuàng)博亞太：在先申請?jiān)瓌t

　　創(chuàng)博亞太認(rèn)為，其在2010年商標(biāo)注冊前后已經(jīng)研發(fā)了創(chuàng)博自己的微信系統(tǒng)，并和山東聯(lián)通合作。創(chuàng)博亞太重要的理由在于，其申請‘微信’商標(biāo)的時間早于騰訊推出微信，根據(jù)《商標(biāo)法》的‘申請?jiān)谙仍瓌t’，理應(yīng)成功注冊該‘微信’商標(biāo)。并且，‘微信’商標(biāo)本身也不存在對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，因此請求法院撤銷商評委作出的裁定，請求核準(zhǔn)‘微信’商標(biāo)注冊。

　　商評委：維護(hù)公共利益

　　商評委在庭審中強(qiáng)調(diào)，其裁定駁回創(chuàng)博亞太的商標(biāo)核準(zhǔn)申請，并非是因?yàn)轵v訊公司是大公司。創(chuàng)博亞太雖然2010年已經(jīng)研發(fā)微信軟件，但是并沒有證據(jù)證明已經(jīng)推廣應(yīng)用，而騰訊公司當(dāng)時的用戶已經(jīng)達(dá)到4億多，已經(jīng)構(gòu)成公共利益和公共秩序，如果核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太的注冊‘微信’商標(biāo)，會給4億用戶帶來不便，并且兩家公司的‘微信’用戶容易產(chǎn)生混淆，綜合考慮相關(guān)的公共利益和公共秩序才做出裁定。

　　江湖俠客：公平原則

　　‘江湖俠客’張新河作為第三人參加了庭審。張新河除了重申商評委關(guān)于‘公眾利益’的理由，更是從公平角度出發(fā)，提出‘微信’商標(biāo)對社會生活的各個方面都有廣泛、深遠(yuǎn)的影響，商業(yè)價值無法估量，但這個商業(yè)價值并不是創(chuàng)博亞太創(chuàng)造的，創(chuàng)博亞太只不過是提出了商標(biāo)申請，將‘微信’商標(biāo)授予創(chuàng)博亞太不符合‘付出與收獲對等’的公平原則。

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院當(dāng)庭進(jìn)行了判決，判決認(rèn)為，在先申請?jiān)瓌t是商標(biāo)注冊的一般原則，但商標(biāo)注冊核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，當(dāng)商標(biāo)申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，作出合理的利益平衡，同時還要尊重市場客觀實(shí)際。本案中，雖然創(chuàng)博亞太商標(biāo)申請?jiān)谙?，但現(xiàn)有證據(jù)無法證明其已經(jīng)持續(xù)、大量投入商業(yè)使用，并形成一定數(shù)量的消費(fèi)群體。而‘微信’作為騰訊的即時通訊服務(wù)應(yīng)用程序，在2013年7月已擁有4億用戶，且有多地政府機(jī)關(guān)、銀行、學(xué)校推出微信公共服務(wù)，廣大用戶已經(jīng)將‘微信’與騰訊公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來。如果核準(zhǔn)訴爭商標(biāo)注冊，將會給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此，本案爭議商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第十條款第（八）項(xiàng)所指的有其他不良影響的標(biāo)志，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。

　　在先申請?jiān)瓌t：商標(biāo)注冊的基本原則

　　商標(biāo)的主要作用是用來區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)，如果有兩個或者兩個以上的申請人以相同或者近似的商標(biāo)申請?jiān)谕环N商品或者類似商品上注冊，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)只能受理一項(xiàng)申請。各國選擇商標(biāo)受理的原則有三個，在先申請?jiān)瓌t，在先使用原則和混合原則。我國《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。由此可見我國使用的是混合原則，并且是以在先申請?jiān)瓌t為主。

　　本案中，各方對創(chuàng)博亞太的在先申請沒有異議。利害關(guān)系方騰訊是否有優(yōu)先權(quán)等權(quán)利可以對抗創(chuàng)博亞太的在先申請，騰訊并沒有提起異議或參與訴訟。在這種情況下，創(chuàng)博亞太根據(jù)在先申請?jiān)瓌t要求核準(zhǔn)商標(biāo)注冊不無道理。

　　‘江湖俠客’張新河、商評委認(rèn)為創(chuàng)博亞太在異議被提起時沒有使用商標(biāo)。但根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定，對初步審定公告的商標(biāo)，只有在先權(quán)利人、利害關(guān)系人才可以以使用等理由向商標(biāo)局提出異議。因此，相關(guān)利益方?jīng)]有提起異議的情況下，創(chuàng)博亞太是否實(shí)際使用商標(biāo)與是否核準(zhǔn)商標(biāo)之間沒有關(guān)系。

　　核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太‘微信’商標(biāo)是否導(dǎo)致不公平

　　本案中的‘江湖俠客’張新河提出了一個異議理由，認(rèn)為‘微信’商標(biāo)商業(yè)價值巨大，但這個價值并不是創(chuàng)博亞太創(chuàng)造的，如果只是創(chuàng)博亞太提出了商標(biāo)申請，將‘微信’商標(biāo)授予創(chuàng)博亞太，不符合公平原則。

　　商標(biāo)是為了區(qū)別商品和服務(wù)的一個標(biāo)識，主要功能是辨識作用，大量的商標(biāo)在申請時還不具有經(jīng)濟(jì)價值，但是已經(jīng)具有了辨識作用。為了保護(hù)這種功能，商標(biāo)法確立了在先申請?jiān)瓌t，而不是根據(jù)經(jīng)濟(jì)價值確定商標(biāo)授予誰。否則，王老吉的商標(biāo)是不是不應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)給廣藥，因?yàn)閺V藥申請這枚商標(biāo)時，王老吉經(jīng)濟(jì)價值遠(yuǎn)不如被加多寶經(jīng)營之后多。如果依據(jù)經(jīng)濟(jì)價值來確定商標(biāo)的歸屬，商標(biāo)的歸屬實(shí)際上是無法確定的，世界是變化的，誰又能保證哪一個企業(yè)未來發(fā)展得更好呢？

　　創(chuàng)博亞太的‘微信’商標(biāo)申請是否損害公眾利益

　　本案中，張新河、商評委認(rèn)為騰訊微信用戶數(shù)量巨大，核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太‘微信’商標(biāo)，容易讓公眾產(chǎn)生混淆，損害了公眾利益，構(gòu)成了《商標(biāo)法》第十條款第（八）項(xiàng)規(guī)定的‘有其他不良影響的’的情形?！渌涣加绊憽⒎且粋€內(nèi)涵和外延十分明確的法律概念，《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》均未明確‘其他不良影響’應(yīng)如何認(rèn)定，在實(shí)踐中認(rèn)定‘其他不良影響’分歧較大。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《商標(biāo)法》第十條款列舉了不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，這些列舉都是從標(biāo)志本身的角度來描述的，其他不良影響也應(yīng)當(dāng)局限于文字和圖形方面。本案中創(chuàng)博亞太持這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)受到較多的實(shí)際案例的支持。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，‘其他不良影響’可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準(zhǔn)商標(biāo)可能損害公共利益，屬于有‘其他不良影響’，本案中第三人、商評委和法院都持這種態(tài)度。在對‘水立方SHUILIFANG’商標(biāo)異議案件中曾出現(xiàn)過這樣的理解?！渡虡?biāo)法》第十條款屬于禁止條款，該條款第（一）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)，列舉了有損我國社會公共利益和公共秩序，不得作為商標(biāo)使用的情形。鑒于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，法律不可能將所有違背社會公序良俗的情形逐一列舉，因此，該條款第（八）項(xiàng)中的‘有其他不良影響’類似于兜底條款?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》列舉了‘有其他不良影響’的情形。從這個標(biāo)準(zhǔn)來看，還是主要是從標(biāo)志本身進(jìn)行的判斷。

　　根據(jù)核準(zhǔn)商標(biāo)的后果來判斷是否損害公共利益，是否實(shí)際上是賦予了審查機(jī)構(gòu)一個實(shí)際判定以及從后追溯的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)是否符合商標(biāo)法的立法目的，是否會損害商標(biāo)法的立法根基，相當(dāng)讓人懷疑。因?yàn)檫@可能導(dǎo)致一個后果，判定商標(biāo)不是看歸屬，而是比誰是市場老大，因?yàn)槔洗罂蛻舯姸唷?/p>

　　缺位的騰訊

　　本案中，是否能夠適用《商標(biāo)法》第十條款第（八）項(xiàng)引起了爭議和討論。實(shí)際上，不核準(zhǔn)創(chuàng)博亞太‘微信’商標(biāo)，大的獲益者是騰訊，而他一直沒有出現(xiàn)在爭議之中。

　　事實(shí)上，騰訊可以通過主張優(yōu)先權(quán)等各種方式讓這場爭議變得更加理性和規(guī)范，而不是讓各方陷入本案這樣一種局面的爭執(zhí)，輸?shù)囊环剑粫?，贏的一方，恐怕也存有僥幸。作為擁有廣大微信用戶的企業(yè)，本應(yīng)在商標(biāo)的爭奪戰(zhàn)中更加主動，而不是等著撿漏。名品商標(biāo)轉(zhuǎn)讓網(wǎng)salesunderwears.com