從“雙十一”大戰(zhàn)看企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略

‘雙十一’購物狂歡節(jié)已塵埃落定，天貓、京東、蘇寧云商、國美在線等電商紛紛宣布‘戰(zhàn)績’：天貓‘雙十一’當(dāng)天成交額突破571億元，訂單總量2.79億；京東各平臺(tái)全天訂單量超過1400萬單，移動(dòng)端占比超40%……salesunderwears.com

在業(yè)界津津樂道各家電商交出的成績單時(shí)，我們?cè)倩仡^看看‘雙十一’之前爆發(fā)的商標(biāo)之爭：圍繞天貓稱其對(duì)‘雙十一’商標(biāo)享有專用權(quán)這一事件，來自學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界等多方的探討之聲仍未平息。

實(shí)際上，商標(biāo)戰(zhàn)歷來是企業(yè)競爭的犀利武器，表面是商標(biāo)侵權(quán)之爭，實(shí)質(zhì)是產(chǎn)品營銷之爭，企業(yè)整體市場(chǎng)戰(zhàn)略之爭。這次‘雙十一’商標(biāo)大戰(zhàn)，也不例外。關(guān)鍵的問題在于，阿里巴巴的這一行為是否恰當(dāng)，應(yīng)做何種法律上的解讀，對(duì)企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略引發(fā)何種意義上的反思？

商標(biāo)制度的根本作用，是通過給予注冊(cè)商標(biāo)人所有權(quán)利，保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)營者正當(dāng)競爭、防止不當(dāng)混淆，減少消費(fèi)者搜尋商品的成本。

因此，一個(gè)商標(biāo)，應(yīng)該要讓消費(fèi)者識(shí)別出誰的商品或者服務(wù)，能夠把不同經(jīng)營者區(qū)分開來。為實(shí)現(xiàn)這一功能，顯著性成為商標(biāo)的重要特性，構(gòu)成商標(biāo)的核心要件。

現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行了明確規(guī)定，并且商標(biāo)法還規(guī)定，官方標(biāo)志及微記、通用名稱、描述性標(biāo)志、地名、功能性三維標(biāo)志均因?yàn)槿鄙亠@著性，不得作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。

當(dāng)前，‘雙十一’已成為流行的一種節(jié)日名稱。阿里將‘雙十一’注冊(cè)為商標(biāo)，屬于一種‘任意商標(biāo)’的注冊(cè)形式，即由一個(gè)現(xiàn)成的、字典含義的詞匯構(gòu)成，其文字意義與所表述的商品或服務(wù)沒有特別聯(lián)系。如‘蘋果 ’本身是水果名稱，被用于計(jì)算機(jī)、手機(jī)商品上；‘長城’本來是景點(diǎn)名稱，被用于葡萄酒商品上。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種任意商標(biāo)的形式，具有相應(yīng)的顯著性。這點(diǎn)來講，阿里的注冊(cè)行為無可厚非。然而，即使商標(biāo)開始有顯著性，還會(huì)因各種原因喪失顯著性，變?yōu)橥ㄓ妹Q，這種現(xiàn)象被稱之為商標(biāo)退化或商標(biāo)淡化。

比如，注冊(cè)企業(yè)對(duì)商標(biāo)的使用管理不當(dāng)、第三方的長期使用，都會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)退化現(xiàn)象出現(xiàn)。在商標(biāo)法歷史上，這種情況也屢見不鮮。像我國的朗科科技公司，因?yàn)椤畠?yōu)盤’長期使用，成為通用名稱，被商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷。國外也不凡這樣的例子，諸如阿司匹林、尼龍、氟利昂等商標(biāo)，都遭遇過商標(biāo)退化問題。

反觀‘雙十一’標(biāo)識(shí)，經(jīng)過整個(gè)商品零售行業(yè)的反復(fù)宣傳、大規(guī)模營銷，標(biāo)識(shí)內(nèi)在含義發(fā)生了變化，由原先的‘光棍節(jié)’，變成了全民參與的購物狂歡節(jié)。筆者認(rèn)為，‘雙十一’商標(biāo)已經(jīng)退化為該注冊(cè)類別的通用名稱，不再具有顯著性。

筆者認(rèn)為，在此情況下，阿里雖然擁有該注冊(cè)商標(biāo)，但因?yàn)樯虡?biāo)退化為通用名稱，任何經(jīng)營者對(duì)該商標(biāo)使用都屬于‘正當(dāng)使用’，也可以通過商標(biāo)部門提起撤銷申請(qǐng)。正如商標(biāo)法第四十九條二款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。第五十九條又進(jìn)一步規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

此外，商標(biāo)不僅要具有顯著性，標(biāo)識(shí)本身也不能違反公共利益。某些標(biāo)識(shí)如果與公共秩序、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、道德評(píng)價(jià)相沖突，不能獲得相應(yīng)注冊(cè)。例如，不能把‘DARKIE’注冊(cè)為商標(biāo)，因其含義為黑鬼，存在種族歧視；不能在火腿腸上注冊(cè)‘少林寺’，因其違背了佛教徒的宗教信仰……因此，現(xiàn)行商標(biāo)法第十條六、七、八項(xiàng)將民族歧視、違反社會(huì)道德及不良影響的標(biāo)識(shí)，作為禁止注冊(cè)的條件。

公眾節(jié)日名稱而言，本身為社會(huì)公眾共同享有和使用，與聚會(huì)、探親、訪友、購物等娛樂消費(fèi)活動(dòng)存在某種特定的聯(lián)系，涉及一定的公共利益。韓國曾將端午節(jié)的祭祀儀式申遺，引發(fā)中國社會(huì)公眾強(qiáng)烈不滿，原因在于該節(jié)日涉及我國的民族風(fēng)俗、公眾利益。

同樣，注冊(cè)‘雙十一’商標(biāo)，也不能損害公眾利益。當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)，一些非傳統(tǒng)節(jié)日開始出現(xiàn)，‘雙十一’光棍節(jié)應(yīng)運(yùn)而生，成為社會(huì)公眾娛樂享受的節(jié)日。在此背景下，企業(yè)獨(dú)占新興的節(jié)日名稱，用于與節(jié)日有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)，很容易損害社會(huì)的公眾利益。根據(jù)商標(biāo)法第四十四條的規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反公眾利益，可以由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效、其他個(gè)人或單位也可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告注冊(cè)商標(biāo)無效。

在激烈的商業(yè)競爭環(huán)境中，企業(yè)通過精細(xì)的商標(biāo)布局，制定有效的商標(biāo)防御和攻擊策略，往往會(huì)起到意想不到的效果，成為打擊競爭對(duì)手的重要武器。這次阿里的侵權(quán)通告行動(dòng)，導(dǎo)致京東等競爭對(duì)手措手不及，為防止侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)大，不得不緊急修改廣告方案。

雖然如此，企業(yè)應(yīng)恰當(dāng)運(yùn)用商標(biāo)戰(zhàn)略，促進(jìn)良性市場(chǎng)競爭。2012年12月底，阿里獲得‘雙十一’注冊(cè)商標(biāo)，還在第35類、38類、41類等相關(guān)類別上均申請(qǐng)注冊(cè)了‘雙十一’和‘雙十一狂歡節(jié)’等一系列商標(biāo)，甚至還申請(qǐng)了‘雙十二’商標(biāo)。不難看出，阿里對(duì)‘雙十一’商標(biāo)進(jìn)行了精心布局，但為何卻遲遲不采取任何行動(dòng)？直至在短短幾年內(nèi)，通過眾多零售經(jīng)營者廣泛參與，‘雙十一’由一個(gè)普遍的新興節(jié)日，變成大眾消費(fèi)者的購物盛宴。在市場(chǎng)已經(jīng)成熟的時(shí)機(jī)下，阿里突然祭出商標(biāo)大棒，容易引起商標(biāo)權(quán)利濫用的指責(zé)。

我國的商標(biāo)制度，是一種以注冊(cè)程序?yàn)橹鞯闹贫劝才?，率先提出注?cè)申請(qǐng)的市場(chǎng)經(jīng)營者，經(jīng)過審查后獲得商標(biāo)權(quán)利，這造成難以避免的制度缺陷，也容易使得商標(biāo)搶注行為風(fēng)行，從而違背商標(biāo)制度的設(shè)計(jì)初衷。

‘雙十一’商標(biāo)大戰(zhàn)，值得整個(gè)電商企業(yè)反思，在市場(chǎng)競爭中，應(yīng)如何有效、良性地運(yùn)用商標(biāo)戰(zhàn)略？同時(shí)也值得整個(gè)商標(biāo)界反思：在商標(biāo)制度設(shè)計(jì)中，如何更好地建立起有效的事前糾偏機(jī)制，避免惡性市場(chǎng)競爭狀況發(fā)生？salesunderwears.com